|
Процедура проверки легальности программного обеспечения (юридический ликбез)
I. Обьекты проверок.
II. Субъекты, уполномоченные проводить проверки программного обеспечения.
III. Ответственность за использование нелицензионного программного обеспечения.
I. Обьекты проверок
В соответствии со ст. 420 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК Украины), компьютерные программы, компиляции данных (базы данных), и т.п., принадлежат к обьектам права интеллектуальной собственности. Их использование возможно только по разрешению физического или юридического лица, которому принадлежат имущественные права, в том числе – исключительное право на предоставление согласия на использование любого из вышеназванных обьектов права интеллектуальной собственности.
Факт легальности использования программного обеспечения могут подтверждать следующие документы:
- лицензия или лицензионный договор;
- расчетный документ, подтверждающий приобретение программного облеспечения (фискальный чек, товарный чек, квитанция, платежное поручение и т.п.);
- расходная и налоговая накладные (обязательны для юридических лиц и при условии, что продавец является плательщиком НДС);
- сертификат соответствия, регистрационная карточка, оригинальный диск с программным обеспечением и т.п.
Таким образом, действующее законодательство защищает любые программы (программное обеспечение) или базы данных как обьекты права интеллектуальной собственности, не ограничивая их конкретными перечнями.
II. Субъекты, уполномоченные проводить проверки программного обеспечения
К контролирующим субьектам, уполномоченным проводить проверки программного обеспечения у субьектов хозяйствования, принадлежат:
- государственный департамент по вопросам интеллектуальной собственности;
- государственная служба по борьбе с экономической преступностью;
- органы прокуратуры;
- налоговая инспекция;
- государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг (только для участников рынков финансовых услуг).
Государственный департамент по вопросам интеллектуальной собственности
Согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 17 мая 2002 г. №674 «Положение о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности Государственного департамента интеллектуальной собственности» (далее – Положение о ГДИС), это Положение о ГДИС регламентирует деятельность государственных инспекторов по вопросам интеллектуальной собственности, определяет их права и функциональные обязанности относительно государственного контроля за соблюдением субъектами хозяйствования требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности в процессе использования объектов права интеллектуальной собственности. Государственный контроль осуществляется государственным инспектором путем проведения плановых, внеплановых проверок деятельности субъектов хозяйствования, осмотра имущества в установленном законом порядке. (п.10 Положения о ГДИС).
План проведения проверок утверждается Департаментом
Внеплановые (внезапные) проверки проводятся без предварительного уведомления субъекта хозяйствования по:
- поручению Департамента;
- обращениям других центральных и местных органов исполнительной власти;
- инициативе государственного инспектора в случае выявления нарушений требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности;
- письменным обращениям заявителей-лиц, которым принадлежат права интеллектуальной собственности;
- поручениям других контролирующих и правоохранительных органов, и т.п.
Плановая проверка проводится в рабочие дни с 9.00 до 18.00 часов. Внеплановая проверка проводится в любое время (в том числе в нерабочее) в рабочие или выходные дни. Плановая проверка субъекта хозяйствования проводится обязательно в присутствии руководителя субъекта хозяйствования или лица, которое его замещает. Внеплановая проверка проводится в присутствия руководителя субъекта хозяйствования или лица, которое его замещает, а в случае их отсутствия — материально ответственного лица субъекта хозяйствования или лица, которое осуществляет распространение (использование) экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограм, компьютерных программ, баз данных или других объектов права интеллектуальной собственности. Во время проверки лицо, которое использует объекты права интеллектуальной собственности, по требованию государственного инспектора обязано предоставить оригиналы документов, которые подтверждают правомерность использования таких объектов.
С целью выполнения возложенных на него задач государственный инспектор имеет право:
- проверять у субъектов хозяйствования наличие разрешения на использование объектов права интеллектуальной собственности;
- требовать от субъектов хозяйствования, которые используют объекты права интеллектуальной собственности, предоставления для ознакомления регистрационных, финансовых и других документов, которые подтверждают право субъекта хозяйствования на использование указанных объектов;
- проводить осмотр и изымать у субъектов хозяйствования с целью анализа на необходимый срок, но не более чем 30 дней, объекты права интеллектуальной собственности в случае, если у инспектора есть обоснованное подозрение в нарушении требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности;
- проводить проверку и изымать в случае необходимости у субъектов хозяйствования на период до решения вопроса в судебном порядке носители, которые содержат объекты права интеллектуальной собственности;
- требовать с целью обеспечения защиты интересов субъекта права интеллектуальной собственности прекращения нарушения или совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства по вопросам интеллектуальной собственности;
- с целью прекращения выявленных нарушений законодательства по вопросам интеллектуальной собственности и производства, экспорта, импорта дисков привлекать в установленном порядке к проведению проверок представителей контролирующих и правоохранительных органов, представителей субъектов авторского права и/или смежных прав или уполномоченных ими лиц, а также экспертов по вопросам интеллектуальной собственности;
- поднимать перед уполномоченными органами вопрос о привлечении юридических и/или физических лиц к ответственности за нарушение законодательства по вопросам интеллектуальной собственности (в случае выявления признаков административных правонарушениях по ст. 512, 1649, 16413 Кодекса Украины об административных правонарушениях, составлять протокол об административном правонарушении и передавать его на рассмотрение в суд).
Государственная служба по борьбе с экономической преступностью
Согласно постановлению Кабинета Министров Украины от 5 июля 1993 г. №510 «Положение о Государственной службе борьбы с экономической преступностью» (далее – Положение о ГСБЭП), ГСБЭП является составной частью криминальной милиции системы МВД. Одним из главных задач ГСБЭП является выявление и прекращение фактов нарушения прав интеллектуальной собственности, в том числе — в рамках оперативно-розыскных мероприятий (п. 3, 4 Положения о ГСБЭП). Согласно Закону Украины от 18 февраля 1992 г. №2135-XII «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), основания для проведения оперативно-розыскной деятельности могут содержаться в заявлениях, сообщениях граждан, должностных лиц, общественных организаций, средств массовой информации, в письменных поручениях и постановлениях следователя, указаниях прокурора, постановлениях суда в уголовных делах, которые находятся в его производстве, материалах органов дознания, других правоохранительных органов, в запросах оперативных подразделений международных правоохранительных органов и организаций других государств, и т.п. (ст. 6 Закона об ОРД).
В каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело. Постановление о заведении такого дела подлежит утверждению начальником соответствующего подразделения или его уполномоченным заместителем. Без заведения оперативно-розыскного дела проведение оперативно-розыскных мероприятий запрещается. О заведении оперативно-розыскного дела выносится постановление, которое утверждается начальником или уполномоченным заместителем начальника соответствующего подразделения. В постановлении отмечаются место и время его составления, должность лица, которое выносит постановление, его фамилия, основание и цель заведения оперативно-розыскного дела.
При наличии достаточных оснований разрешение на проведение оперативно-розыскной деятельности дает руководитель соответствующего оперативного подразделения, который несет ответственность за законность осуществляемых мероприятий в соответствии с действующим законодательством. Граждане Украины и прочие лица имеют право в установленном законом порядке получить от органов, на которые возложено осуществление оперативно-розыскной деятельности, письменное объяснение по поводу ограничения их прав и свобод и обжаловать эти действия. Кроме проведения ОРД, данный контролирующий орган может провести проверку на основании ст. 97 Уголовно-процессуального кодекса Украины (далее – УПК Украины) — если необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении до возбуждения дела, такая проверка осуществляется прокурором, следователем или органом дознания в срок не более десяти дней путем получения объяснений от отдельных граждан или должностных лиц или истребования необходимых документов.
Заявление или сообщение о преступлении до возбуждения уголовного дела могут быть проверены путем проведения оперативно-розыскной деятельности. Проведение определенных в законодательных актах Украины отдельных оперативно-розыскных мероприятий проводится с разрешения суда по согласованному с прокурором представлению руководителя соответствующего оперативного подразделения или его заместителя. О предоставлении такого разрешения выносится постановление судьи, на которое может быть внесена апелляция с соблюдением порядка и в случаях, предусмотренных ст. 177, 178 и 190 этого Кодекса (обыск, выемка, обзор жилья или др. помещения). Также подобная проверка может проводиться после возбуждение уголовного дела в порядке, определенном УПК Украины. Во всех остальных случаях работники ГСБЭП (а также всех других органов МВД), могут быть допущены к проверке только при условии наличия направления на проверку, которое составляется по форме, установленной Министерством внутренних дел Украины.
В направлении на проверку отмечаются дата его выдачи, название подразделения милиции, цель, вид, основания, дата начала и дата окончания проверки, должности, звание и фамилии должностных лиц подразделения милиции, которые будут проводить проверку. Направление на проверку является действительным при условии наличия подписи руководителя подразделения милиции, скрепленного печатью органа милиции (п. 24 ст. 11 Закона Украины «О милиции» от 20 декабря 1990 г. №565-XII.
Следует отметить, что ни в Законе Украины «О милиции», ни в Положении о ГСБЭП, ни в Законе Украины «Об ОРД» – нет данных о том, что сотрудники контролирующих органов имеют право включать компьютеры, проверять информацию на дисках, проверять легальность установленного программного обеспечения. Однако, они уполномочены ознакомиться с документами и данными, которые характеризуют деятельность предприятий, учреждений и организаций, изучать их, за счет средств, которые выделяются на удержание подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, изготавливать копии (п. 4 ст. 8 Закона Украины про ОРД). Если таких документов не окажется – они имеют право составить протокол об административном правонарушении (ст. 51-2 КУоАП — незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности — влечет за собой наложение штрафа от десяти до двухсот не облагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, предназначенных (используемых) для ее изготовления).
В дальнейшем, руководствуясь п. 7 ст. 11 Закона Украины «О милиции», должностные лица ГСБЭП имеют право изъять компьютерную технику, поскольку она – непосредственный объект правонарушения. Также, компьютеры могут быть изъяты при проведении обыска и выемки, если они имеют значение для уголовного дела в порядке ст. 177, 178 УПК Украины.
Органы прокуратуры
Согласно Закону Украины «О прокуратуре» от 5 ноября 1991 г. №1789-XII (далее — Закон «О прокуратуре»), прокуратура осуществляет надзор за соблюдением и правильным применением законов. Поэтому работники прокуратуры также имеют право проводить проверки. Для этого достаточно заявления или иного сообщения о нарушении законности, которые требуют прокурорского реагирования, а при наличии поводов — также по собственной инициативе прокурора (ч. 2 ст. 19 Закона «О прокуратуре»). Прокуроры имеют такие полномочия:
- беспрепятственно по удостоверению, которое подтверждает занимаемую должность, входить в помещения;
- иметь доступ к документам и материалам, необходимым для проведения проверки;
- письменно требовать предоставления в прокуратуру для проверки указанных документов и материалов, выдачи необходимых справок, в том числе относительно операций и счетов юридических лиц и других организаций, для решения вопросов, связанных с проверкой;
- требовать для проверки решения, распоряжение, инструкции, приказы и прочие акты и документы, получать информацию о состоянии режима законности и мероприятий по его обеспечению;
- вызвать должностных лиц и граждан, требовать от них устных или письменных объяснений относительно нарушений закона;
При выявлении нарушений закона прокурор или его заместитель в рамках своей компетенции имеют право:
- возбуждать в установленном законом порядке уголовное дело, дисциплинарное производство или производство об административном правонарушении;
- давать предписания об устранении явных нарушений закона;
- обращаться в суд с заявлениями о защите прав и законных интересов граждан, государства, а также предприятий и других юридических лиц, и т.п. (ст. 20 Закона «О прокуратуре»).
Налоговая инспекция
Хотя сборщики налогов не имеют права проводить проверки соблюдения законодательства в сфере интеллектуальной собственности, они имеют право проводить плановые и внеплановые проверки налогоплательщиков относительно своевременности, достоверности, полноты начисления и уплаты ими налогов и сборов (обязательных платежей) согласно Закону Украины от 4 декабря 1990 г. №509-XII «О государственной налоговой службе Украины». В случае выявления в процессе проверки налоговым инспектором факта нелегального использования программного обеспечения на предприятии — он имеет право составить протокол об административном правонарушении по ст. 51-2 КУоАП (ст. 255 КпАП Украины), а также сообщить о факте нарушения в соответствующие компетентные органы Украины.
Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг
В соответствии с п. 3 Положения о Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 4 апреля 2003 г. №292/2003, одним из основных заданий Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины (далее – Комиссия) является осуществление государственного регулирования и надзора за оказанием финансовых услуг и соблюдением законодательства в этой сфере. Комиссия в соответствии с возложенными на нее заданиями и в рамках своей компетенции:
- осуществляет в соответствии с законами Украины государственное регулирование и надзор за деятельностью страховых компаний и страховых брокеров, учреждений накопительного пенсионного обеспечения, доверительных обществ, кредитных союзов, лизинговых и факторинговых компаний, кредитно-гарантийных учреждений, ломбардов, других участников рынков финансовых услуг (кроме банков, профессиональных участников фондового рынка, институтов совместного инвестирования в части их деятельности на фондовом рынке);
- устанавливает требования к программному обеспечению и специальному техническому оборудованию финансовых учреждений, связанных с оказанием финансовых услуг;
- осуществляет самостоятельно либо совместно с иными уполномоченными органами выездные и безвыездные проверки деятельности финансовых учреждений;
- направляет финансовым учреждениям обязательные к исполнению распоряжения по устранению нарушения законодательства о финансовых услугах;
- направляет в правоохранительные органы материалы относительно фактов правонарушений, которые стали известны в ходе проведения проверок.
Комиссия в рамках своих полномочий имеет право:
- получать от финансовых учреждений отчетность и иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на Комиссию заданий;
- осуществлять испектирование финансовых учреждений;
- привлекать специалистов центральных и местных органов исполнительной власти, предприятий, учреждений и организаций всех форм собственности (по согласованию с их руководителями), консультативных и экспертных организаций к рассмотрению вопросов, которые принадлежат к ее компетенции, а также внешних экспертов, имеющих соответствующую квалификацию, к проведению проверок (инспектированию) финансовых учреждений;
- требовать от должностных лиц финансовых учреждений, деятельность которых подлежит регулированию и надзору со стороны Комиссии, предоставления объяснений, необходимой информации и документов;
- применять к финансовым учреждениям, которые не соблюдают законов и иных нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность по оказанию финансовых услуг, в частности, следующие меры влияния:
-- налагать штрафы в соответствии с законодательством;
-- временно останавливать действие либо анулировать лицензию на право осуществления деятельности по оказанию финансовых услуг;
-- отстранить руководство от управления финансовым учреждение и назначить временную администрацию;
-- инициировать вопрос о ликвидации финансового учреждения.
Аналогичные функции и полномочия предоставлены и территориальным органам Комиссии в соответствии с Общим положением о территориальном управлении Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины, утвержденным Распоряжением Комиссии от 24 июля 2003 г. №9. В соответствии с п. 2.4. Положения о применении Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых услуг Украины мер воздействия, утвержденного Распоряжением Комиссии от 13 ноября 2003 г. №125, штрафная санкция (штраф) – плата в фиксированной сумме, но не более 1% от размера уставного (паевого) капитала юридического лица – субъекта предпринимательской деятельности, которое допустило правонарушение. Решение о применении штрафных санкций принимается в виде постановления.
Порядок применения штрафных санкций Комиссией и ее территориальными органами также детально регламентирован в вышеуказанном Положении. Отдельное требование относительно программного обеспечения страховых организаций содержится также в Лицензионных условиях осуществления страховой деятельности, утвержденных Распоряжением Комиссии от 28 августа 2003 г. №40, п. 2.22 который предусматривает обязанность страховщика и его территориальных подразделений быть обеспеченными компьютерной техникой и программным обеспечением и комуникационными средствами (телефон, факс, e-mail), которые соответствуют установленным требованиям. При этом, под установленными требованиями вполне можно подразумевать и требования законодательства Украины о защите права интеллектуальной собственности, в частности, о легитимности установки и использования компьютерных программ и баз данных.
III. Ответственность за использование нелицензионного программного обеспечения
Административная ответственность
Кодекс Украины об административных правонарушениях: ст. 51-2 «Нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности»:
Незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности (литературного или художественного произведения, их выполнения, фонограммы, передачи организации речь, компьютерной программы, базы данных, научного открытия, изобретения, полезной модели, промышленного образца, знака для товаров и услуг, топографии интегральной микросхемы, рационализаторского предложения, сорта растений и т.п.), присвоение авторства на такой объект или другое умышленное нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, которое охраняется законом, — влечет за собою наложение штрафа от десяти до двухсот необлагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, которые предназначены для ее изготовления.
Уголовная ответственность
Уголовный кодекс Украины: ст. 176 «Нарушение авторского права и смежных прав»:
1. Незаконное воспроизведение, распространение произведений науки, литературы и искусства, компьютерных программ и баз данных, а также незаконное воспроизведение, распространение исполнений, фонограмм, видеограм и программ речи, их незаконное тиражирование и распространение на аудио- и видеокассетах, дискетах, других носителях информации, или другое умышленное нарушение авторского права и смежных прав, если это нанесло материальный ущерб в значительном размере, — караются штрафом от двухсот до тысячи необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительными роботами на срок до двух лет, или лишением свободы на тот же срок, с конфискацией и уничтожением всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм, видеограм, программ речи и оборудования и материалов, которые специально использовались для их изготовления.
2. Те же действия, если они содеяны повторно, или по предварительному согласию группой лиц, или нанесли материальный ущерб в крупном размере, — караются штрафом от тысячи до двух тысяч необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительными роботами на срок до двух лет, или лишением свободы на срок от двух до пяти лет, с конфискацией и уничтожением всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм, видеограм, программ речи и оборудования и материалов, которые специально использовались для их изготовления.
3. Действия, предусмотренные частями первой или второй этой статьи, содеянные служебным лицом с использованием служебного положения или организованной группой, или если они нанесли материальный ущерб в особенно крупном размере, — караются штрафом от двух тысяч до трех тысяч необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или лишением свободы на срок от трех до шести лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового и с конфискацией и уничтожением всех экземпляров произведений, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, исполнений, фонограмм, видеограм, программ речи и оборудования и материалов, которые специально использовалось для их изготовления.
Примечание. В ст. 176 и 177 этого Кодекса материальный вред считается причиненным в значительном размере, если его размер в двадцать и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, в крупном размере — если ее размер в двести и более раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, а причиненным в особенно крупном размере — если его размер в тысячу и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан. Согласно п. 22.5. Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22 мая 2003 г. №889-IV, если нормы других законов содержат ссылки на необлагаемый налогом минимум доходов, то с целью их применения используется сумма в размере 17 гривен, кроме норм административного и уголовного законодательства в части квалификации преступлений или правонарушений, для которых сумма не облагаемого налогом минимума устанавливается на уровне налоговой социальной льготы, определенной п.п. 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 этого Закона для соответствующего года (с учетом положений п. 22.4 этой статьи).
Гражданско-правовая ответственность
Гражданский кодекс Украины: ст. 432 «Защита права интеллектуальной собственности судом»:
1. Каждое лицо имеет право обратиться в суд за защитой своего права интеллектуальной собственности в соответствии со ст. 16 этого Кодекса.
2. Суд в случаях и в порядке, установленных законом, может постановить решение, в частности, о:
1) применение неотложных мер относительно предотвращение нарушения права интеллектуальной собственности и сохранения соответствующих доказательств;
2) остановке пропуска через таможенную границу Украины товаров, импорт или экспорт которых осуществляется с нарушением права интеллектуальной собственности;
3) изъятии из гражданского оборота товаров, изготовленных или введенных в гражданский оборот с нарушением права интеллектуальной собственности, и уничтожении таких товаров;
4) изъятии из гражданского оборота материалов и оборудования, которые использовались преимущественно для изготовления товаров с нарушением права интеллектуальной собственности, или изъятии и уничтожении таких материалов и оборудования;
5) применении разового денежного взыскания вместо возмещения убытков за неправомерное использование объекта права интеллектуальной собственности. Размер взыскания определяется в соответствии с законом с учетом вины лица и других обстоятельств, которые имеют важное значение;
6) опубликовании в средствах массовой информации сведений о нарушении права интеллектуальной собственности и содержании судебного решения относительно такого нарушения.
Ответственность в соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» от 23 декабря 1993 г. №3792-XII. Суд имеет право постановить решение или постановление о:
а) возмещении морального (неимущественного) вреда, причиненного нарушением авторского права и (или) смежных прав, с определением размера возмещения;
б) возмещении убытков, причиненных нарушением авторского права и (или) смежных прав;
в) взыскании с нарушителя авторского права и (или) смежных прав дохода, полученного вследствие нарушения;
г) выплате компенсации, которая определяется судом, в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат, вместо возмещения убытков или взыскания дохода;
д) запрете опубликования произведений, их исполнения или постановок, выпуска экземпляров фонограмм, видеограм, их извещении, прекращении их распространения, изъятии (конфискации) контрафактных экземпляров произведений, фонограмм, видеограм или программ речи и оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления и воспроизведения, публикации в печати информации о допущенном нарушении и т.п., если в ходе судебного разбирательства будет доказан факт нарушения авторского права и (или) смежных прав или факт наличия действий, создающих угрозу нарушения этих прав;
е) требовать от лиц, которые нарушают авторское право и (или) смежные права истца, информацию о третьих лицах, задействованных в производстве и распространении контрафактних экземпляров произведений и объектов смежных прав, средствах обхода технических средств и о каналах распространения.
Суд может постановить решение о наложении на нарушителя штрафа в размере 10 процентов суммы, присужденной судом в пользу истца. Сумма штрафов передается в установленном порядке в Государственный бюджет Украины.
Проверка программного обеспечения. Что делать?
Ситуация: К вам явились работники ГСБЭП с целью проверить программное обеспечение на предмет его лицензионности.
Действие №1: Выключите компьютер. Выньте съемный жесткий диск и положите его в личную сумку (портфель).
Действие №2: Задайте вопрос: «В рамках какой процедуры проводится проверка:
- оперативно-розыскная деятельность;
- доследственная проверка (досудебное следствие)?».
Действие №3: Следуйте одному из вариантов, в зависимости от полученного ответа:
Вариант №1: Вам ответили, что проводится оперативно-розыскная деятельность.
Действие №1: Поинтересуйтесь наличием оперативно-розыскного дела, его номером и временем заведения. Запишите любую полученную информацию.
Пояснения:
- п.п. 6 п. 4 «Положения о государственной службе борьбы с экономической преступностью» предусмотрено, что подразделения ГСБЭП вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе, связанные с установлением фактов нарушения прав интеллектуальной собственности. Согласно ст. 19 Конституции Украины, органы государственной власти обязаны действовать исключительно в рамках установленных законом и способом, установленным законом;
- следовательно, проводить проверки на предмет лицензионности программного обеспечения ГСБЭП может ТОЛЬКО в рамках оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Никаким другим способом проверки проводится не могут;
- проведение проверки в рамках ОРД, в свою очередь, предполагает:
-- наличие заведенного ОРД (номер ОРД не является информацией с ограниченным доступом);
-- посколько ОРД касается вас, вы имеете право знать о факте заведения такого дела;
-- наличие у вас права на получение письменного пояснения по поводу ограничения ваших прав в связи с проведением ОРД: проведение проверки (особенно, проверки легальности ПО) всегда связано с временным приостановлением нормального функционирования предприятия, что может сорвать заключение важной сделки, современное выполнение договорного обязательства и т.д., что безусловно, нарушает ваши права.
Вариант №2: Доследственная проверка.
Действие №1: Потребуйте предъявить направление на проверку.
Пояснения:
- в соответсвии с п. 24 ст. 11 ЗУ «О милиции», милиция имеет право изучать документы и получать их копии на предприятиях, в учреждениях, организациях, у физических лиц, в отношении которых проводится проверка;
- это положение, с нашей точки зрения, распространяется и на случаи проведения проверок в рамках заведенного ОРД, когда оно заведено милицией;
- таким образом, изучать документы работники милиции имеют право, когда проводится проверка;
- согласно все тому же п. 24, органы милиции проводят проверки лишь по фактам нарушения законодательства, контроль за соблюдением которого отнесен к компетенции милиции;
- к проверке, в свою очередь, работники милиции могут приступить лишь при наличии направления на проверку.
Действие №2: Направление предъявлено (при отсутствии направления или отклонений от нижеприведенных атрибутов, можете отказать в проведении проверки). Проверьте содержание направления. Оно должно содержать:
- дату выдачи;
- наименование подразделения милиции;
- цель проверки;
- вид проверки;
- основания проверки;
- дату начала и завершения проверки;
- должности, звания и фамилия лиц, которые будут проводить проверку;
- подпись руководителя подразделения милиции;
- печать органа милиции.
Ситуация: ГСБЭП проводит проверку программного обеспечения.
Действие №1: Поручите общаться с проверяющими одному лицу, которое везде и всегда будет сопровождать проверяющих. Предупредите остальных работников предприятия, что они должны воздерживаться от любого общения с проверяющими.
Пояснение: Компетентное лицо (желательно юрист) сможет грамотно отвечать на поставленные вопросы. Важно помнить, что именно на сомнительных пояснениях (показаниях) некомпетентных лиц, представители контролирующих и правоохранительных органов, нередко строят обвинения. Поэтому, каждый работник должен усвоить правило: во всех случаях, когда проверяющие ставят ему какой-либо вопрос, он должен отправить их с этим вопросом к руководителю, избегая любого дальнейшего общения.
Действие №2: Ознакомьте пришедших под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, действующего на предприятии (а именно: временем начала и окончания работы, перерывами и выходными днями), приказами о перенесении рабочих дней в связи с праздниками, если такие изданы.
Пояснение: Проверка не должна мешать нормальной работе предприятия и тем более, не должна нарушать трудовые прав людей, которые у вас работают.
Действие №3: Если необходимых документов нет под рукой, сообщите устно, что на установленные программы имеются лицензии. Пообещайте их предоставить, как только отыщите.
Пояснение: Смысл данного заявления в том, чтобы не допустить изъятия техники. Только установив факт отсутствия лицензии (т.е. факт правонарушения), сотрудники ГСБЭП могут изъять вашу технику, как «орудие или непосредственный объект правонарушения» согласно ст. 265 Кодекса Украины об административных правонарушениях. Пока факт правонарушения установлен не будет (т.е. не будет установлено, что ПО нелицензионное), до тех пор и оборудование не может считаться непосредственным объектом правонарушения.
Действие №4: Не забывайте, что самостоятельно включать компьютер, «взламывать» пароли, обыскивать ваши личные вещи без постановления следователя о проведении обыска, проверяющие не имеют права (постановление следователя о проведении обыска на предприятии должно быть санкционировано прокурором). Напоминайте об этом проверяющим.
Ситауция: Проверяющие проводят незаконный обыск, выносят оборудование.
Действие №1: Не оказывайте противодействия.
Пояснение: Если вы будете оказывать злостное неповиновение законному распоряжению или требованию работника милиции, вас могут задержать как лицо, совершившее административное правонарушение, предусмотренное ст. 185 Кодекса об административных правонарушениях Украины. Безусловно, требования сотрудников милиции (ГСБЭП) в данной ситуации не могут быть законными, и состава правонарушения в ваших действиях не будет, но это не помешает вашему задержанию.
Действие №2: Позаботьтесь о наличии максимального количества незаинтересованных свидетелей происходящего. Ведите протокол визита (желательно также вести видеозапись действий «проверяющих»).
Пояснение: Показания свидетелей вам понадобятся, когда вы ьудете обжаловать неправомерные действия сотрудников ГСБЭП.
Дейсвтие №3: Подайте жалобу на действия работников ГСБЭП в прокуратуру. Отразите в жалобе факт незаконного проникновения на предприятие, а также факт незаконного проведения обыска.
Инструкция для персонала при проверках
КАЖДЫЙ СОТРУДНИК ДОЛЖЕН ОСОЗНАВАТЬ, ЧТО:
- он находится на рабочем месте и подчиняется только своему руководителю, а не «визитерам»;
- без разрешения директора, он не имеет права отвечать на вопросы проверяющих;
- не несет никакой юридической ответственности за молчание;
- ничего не знает и не уполномочен что-либо разрешать;
- у рядового сотрудника нет и не может быть ключей от производственных помещений, складов и т.д.;
- рядовой сотрудник не знает и не обязан знать, где в данный момент находится директор или главный бухгалтер.
ДЕЙСТВИЯ СОТРУДНИКА
В случае обнаружения малейшей заинтересованности к организации со стороны преступных, контролирующих или правоохранительных структур, необходимо немедленно известить руководство организации. Записать данные удостоверения лица, которое к нему обратилось. Не отвечать на вопросы, а вежливо делегировать всех проверяющих к директору, ссылаясь на коммерческую тайну. Оптимальный вариант — просто молчать. Не оставлять рабочее место без разрешения директора. Ничего не подписывать. Не открывать помещения и склады. Не поддватся уговорам и угрозам.
Если сотрудника пытаются силой вывести куда-либо, он должен требовать оформить протокол задержания. Он имеет полное право звонить руководителю и адвокату организации. Если проверяющие настаивают на проникновении в помещение, сотрудники не должны противодействовать, но и не обязаны помогать «гостям». Ломать замки и собирать документы, проверяющие должны самостоятельно.
ВИЗИТ «ЗАЩИТНИКОВ» ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ
Потребуйте предъявить служебные удостоверения и запишите данные. Запросите письменное распоряжение начальника (заместителя) территориального управления по делам защиты прав потребителей насчет проверки (плановой или внеплановой). Если проверка планования, звоните в территориальное управление и уточните, включена ли ваша организация в план проверки и направлены ли к вам проверяющие. Если проверка внеплановая, уточните, с какой конкретной жалобой к вам пришли и потребуйте предоставить подтверждения, которые обосновывают жалобу. Предложите проверяющим отметиться в журнале регистрации проверок.
КОНТРОЛЬНАЯ ЗАКУПКА ИЛИ ПРОВЕРКА
Часто приходится слышать о повсеместных незаконных проверках хозяйственной деятельноти правоохранительными органами. Для препятствия проведения такой «проверки», необходимо следовать следующему алгоритму действий:
- прежде всего, не паникуйте, сохраняйте спокойствие, ясность мышления и способность к действиям, т.к. после ключевых слов о контрольной закупке, от вас потребуют возврата уплаченных денег и предоставления документов организации;
- требуйте у проверяющих служебные удостоверения (ч. 2 ст. 5 ЗУ «О милиции»). При отказе, немедленно вызывайте наряд милиции, т.к. вы не можете быть убеждены, что проверяющие являются теми, за кого себя выдают;
- обязательно запишите данные удостоверений;
- если сотрудник милиции требует документы, которые каксаются хозяйственной деятельности, задайте вопрос: «Каким законом установлено, что милиция является контролирующим органом?»; а сами знайте, что такого контролирующего органа как милиция — нет, потому что согласно ст. 1 ЗУ «О милиции», милиция в Украине — государственный вооруженный орган исполнительной власти, обязанностью которого является защита жизни, здоровья, прав и свобод граждан, собственности, природной среды, интересов общества и государства от противоправных посяганий;
- предложите проверяющим заполнить все графы журанла регистрации проверок и поставить свои подписи; в дальнейшем, это можно будет использовать для квалификации их действий по ст. 206 УК (незаконное препятствование предпринимательской деятельности);
- попросите назвать номер и дату постановления о заведении оперативно-розыскного дела, в рамках которого принято решение о проведении контрольной закупки; не назовут — вежливо предупредите, что немедленно отправите два заявления: одно — в отдел по борьбе с коррупцией (т.к. вам не известны истинные мотивы визита), а другое — в прокуратуру;
- деньги за покупку не возвращайте, т.к. вы не уверены, что ОРД ведутся в рамках закона (или вообще проводятся);
- при угрозах, демонстративно звоните в прокуратуру и отдел по борьбе с коррупцией органов, осущетсвляющих проверку;
- согласно ст. «Про оперативно-розыскную деятельность», права подразделений, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, ограничены только правом опрашивать лиц при их согласии, а также использовать добровольную помощь;
- если вопросы задают касательно вас лично, то не отвечайте вообще, ссылаясь на ст. 63 Конституции Украины: «Лицо не несет ответственности за отказ дачи показаний или пояснений относительно себя, членов семьи или близких родственников, круг которых определяется законом»; или без присутсвтия юриста или адвоката, используя свое право, установленное ст. 59 Конституции украины: «Каждый имеет право на предоставление правовой помощи».
Заявление о преступлении
Прокурору м. __________________________________
(у порядку нагляду за виконання законів
органами дізнання і досудового слідства
відповідно до ст. 227 КПК України)
__________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
______________________________________________
П.І.П., домашня адреса, телефон
ЗАЯВА ПРО ЗЛОЧИН
(в порядку глави 8 КПК України)
скоєнний проти — мене, громадянина України, _________________________________________________________________________, що носить ознаки складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України (перевищення повноважень), ст. 370 КК України (провокація хабара), ст. 206 КК України (незаконне перешкоджання законній підприємницькій діяльності).
Я працюю приватним підприємцем, Свідоцтво про державну реєстрацію Серія _________ № __________ від __________, та здійснюю законну підприємницьку діяльність за адресою _________________________________________________________________________.
"__" ______ 20__ р. представниками ______________________________________________ у незаконний спосіб проводилась перевірка моєї підприємницької діяльності.
Враховуючи викладене вище, з метою запобігання злочинним проявам в органах державної влади та забезпечення завдань кримінального судочинства, визначенних ст. 2 КПК України, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покаранний, на підставі ч. 5 ст. 55 Конституції України, ст. 94, 95 КПК України, звертаюсь з цією заявою про злочин, відповідно з якою
ПРОШУ
1. Виконати свій обов'язок, покладенний на суд ч. 1 ст. 97 КПК України і прийняти від мене заяву про злочин.
2. Прийнявши від мене цю заяву про злочин, виконати наступний обов'язок ст. 4 та ч. 2 ст. 97 КПК України і порушити кримінальну справу проти __________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________,
що носить ознаки складу злочину, передбаченного ст. 365 КК України (перевищення повноважень), ст. 370 КК України (провокація хабара), ст. 206 КК України (незаконне перешкоджання законій підприємницькій діяльності).
3. Визнати мене, потерпілим від злочину, скоєного __________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________,
що носить ознаки складу злочину, передбаченного ст. 365 КК України (перевищення повноважень), ст. 370 КК України (провокація хабара), ст. 206 КК України (незаконне перешкоджання законій підприємницькій діяльності).
4. Про рішення та вжиті на відновлення законності заходи, інформувати письмово у встановленний законом строк.
Розгляд цієї заяви про злочин в інший спосіб, ніж передбаченний ст. 97 КПК України, а так само і тяганину з її розглядом, буду вважати свідомим і умисним приховуванням злочину.
Якщо після подання цієї заяви про злочин, я буду знайдений мертвим, чи буду скаліченним, або постраждають члени моєї родини, то в цьому прошу звинуватити __________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________.
"__" ______ 20__ р. ________________________________________________
П.І.П.
http://getup.kiev.ua
|
| Категория: Компьютер | Добавил: admin (03.10.2012)
|
| Просмотров: 6545 |
| Рейтинг: 0.0/0 |
|
|